法院判决

争议焦点一：奇遇天下公司是否实施了被控侵权行为

奇遇天下公司认为，多家平台上使用“庆余纪”“九州庆余纪”“庆余皇朝”“庆余年记”等行为，经公证保全后，与该公司无关。这些行为是平台为获取流量自行抓取了奇遇天下公司的游戏，然后修改了图标和名称。奇遇天下公司并未实施上述使用行为。

一审法院认为：其一，涉案的三国游戏网等属于游戏网站，具备推广、宣传以及运营游戏等经营范畴。其二，奇遇天下公司在一审审理过程中称，是基于案外人的委托来负责相关游戏的推广、运营与维护。所以，奇遇天下公司通过各游戏平台推广该游戏并提供游戏下载，这属于其经营范围，也符合常理。

游戏充值费用由奇遇天下公司收取

其次，公证书显示，在逗游网等平台下载“庆余年记”等游戏后，奇遇天下公司收取了游戏充值费用；在三国游戏网等平台下载“庆余纪”等游戏后，奇遇天下公司收取了游戏充值费用；在第一手游网等平台下载“庆余皇朝”等游戏后，奇遇天下公司收取了游戏充值费用；在 19 游戏网等平台下载“九州庆余纪”等游戏后，奇遇天下公司收取了游戏充值费用。这进一步证实了奇遇天下公司推广、运营相关游戏的事实。

第三，涉案各平台上的相关游戏人物图像存在相同之处，说明这些平台上的游戏在人物图像方面有相同之处；涉案各平台上的运行界面显示的游戏内容存在相同之处，说明这些平台上的游戏在运行界面显示的游戏内容方面有相同之处，由此可以说明上述平台上的游戏为同一款游戏。

第四，奇遇天下公司在涉诉之后，向其中一家游戏网站发函。函中称由于受到版权影响，要求该网站协助其将游戏安排下线。如果有游戏方面的合作业务，可以与奇遇天下公司联系。上述内容并未体现出游戏网站擅自进行了抓取游戏、修改图标的行为，也未体现出奇遇天下公司对其进行了责问。

首先，存在一种技术手段，即能够抓取他人的游戏，并且可以对游戏图标及名称进行修改。其次，这并不意味着平台就一定会擅自去实施这样的行为。最后，奇遇天下公司对其主张的事实有举证责任，不能将存在这种技术手段与平台必然擅自实施该行为划等号。

一审法院依据此认为奇遇天下实施了被控侵权行为，二审对这一观点予以支持。

争议焦点二：“五竹”美术作品的独创性问题

奇遇天下公司觉得，“五竹”人物图的蒙眼造型没有独创性，属于公有领域的表达。同时，上述图标以及人物图像与“五竹”人物美术作品不存在实质性相似。

涉案美术作品《人物-五竹》

一审法院觉得，“五竹”这一人物图属于受著作权法保护的美术作品。其中，美术作品指的是通过绘画、书法、雕塑等方式，以线条、色彩或者其他形式构成的，具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案美术作品《人物 - 五竹》的形象源自小说《庆余年》中的角色。这个角色是一位长发披肩、身着黑衣的古装男子。他容貌清秀，身体向左半侧。男子脑后扎着马尾，发梢飞起。他用黑布蒙住双眼。男子右手半举着一根细长的铁杆，左手在胸前抱着一个襁褓中的婴儿。所以，该图案属于著作权法保护的美术作品。单纯用布条蒙住双眼属于思想范畴。在美术作品中，如何表达这一思想有不同的表现手法。同时，还需将其与人物的其他元素结合起来，这样才能完整地刻画和表达出这一人物的特点。不能仅仅因为人物双眼被蒙住是公有领域的素材，就否定作品的独创性。

被告游戏使用了“庆余纪”“九州庆余纪”“庆余皇朝”“庆余年记”这些与“庆余年”相似的游戏名称，同时还使用了与“五竹”人物相似的图标，那么这是否构成不正当竞争呢？

盛绩公司等认为，“庆余年”这一名称有着极高的知名度与商业价值。奇遇天下公司在游戏名称中使用了“庆余纪”“九州庆余纪”“庆余皇朝”“庆余年记”等与“庆余年”相似的名称，还使用了与“五竹”人物相似的图标来引导用户下载游戏，并且使用了“同名小说”等宣传内容。然而，游戏内容与《庆余年》完全没有关系。上述这些行为足以让玩家误以为侵权游戏与《庆余年》存在联系，从而构成了虚假宣传的不正当竞争行为。

一审法院的观点是，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）中第八条作出规定，即经营者不可以对自身商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价以及曾获荣誉等方面进行虚假或者容易引人误解的商业宣传，以此来欺骗和误导消费者。“庆余年”不是一个固定搭配的词语。小说作者将“庆余年”用作书名，这与主人公的经历等方面有关。据悉，书名出自《红楼梦》中的判词《留余庆》。2019 年 11 月，电视剧《庆余年》在腾讯、爱奇艺等知名视频网站首播，之后引发了关注，并且赢得了高口碑和收视率。《庆余年》手游在 2019 年 7 月就开始通过多种形式进行大量宣传，比如发布宣传片、召开发布会、进行网文宣传以及开启预约等。这些宣传活动是为日后手游的推出做准备的。所以“庆余年”这个名称在相关公众当中已经具有比较高的知名度了。被诉的“庆余纪”等名称采用了“庆余年”或“庆余年”中的“庆余”两字，这些名称在文字结构和排列顺序上是相同的。“年”与“纪”“皇朝”属于同一类型，都与年代相关。上述名称并未形成新的且具有显著区别性的含义。上述游戏和《庆余年》没有任何关联。上述游戏的名称并非该游戏的真实名称。并且不存在同名小说。

侵权作品

“五竹”美术作品

盛绩公司等公司发布推出《庆余年》手游后不久，奇遇天下公司在第三方游戏网站上进行介绍并提供涉案游戏下载。它未使用游戏的真实名称，而是使用与“庆余年”相似的游戏名称以及与“五竹”人物头像基本相同的图标，或者在人物头像中使用“五竹”的蒙眼特征。同时，奇遇天下公司在多个网站中介绍“庆余纪”是一款根据同名小说改编的游戏。这种宣传方式能让相关公众在看到游戏名称、图像及内容介绍的第一时间，就去思考该游戏与《庆余年》是否存在关联性。这种方式容易误导相关玩家，进而提高游戏的关注度和下载量，抢占游戏市场并吸引玩家，从而让奇遇天下公司获得更高的收益。奇遇天下公司明显有通过借助《庆余年》作品的知名度来获取不正当利益的主观故意和过错。因此，奇遇天下公司的上述行为构成虚假宣传的不正当竞争。

律师分析及建议

本案属于网络游戏攀附影视作品及其他游戏知名度的典型案例。鉴于个案的具体状况，代理律师针对影视作品授权以及维权等方面给出了如下建议：

影视作品改编网络游戏需要获得授权，这种授权不仅仅涉及著作权，还需要其他各类知识产权的整体授权。

本案中的一位原告是盛绩公司，它作为《庆余年》电视剧改编网络游戏的独占性被授权人参与到本案中。从本案被告的侵权模式来看，与《庆余年》小说著作权人、《庆余年》电视剧著作权人相比，《庆余年》改编网络游戏的独占性被授权人盛绩公司所遭受的损害最为直接，损失也是最大的。然而，在案件中，其维权定位却受到了质疑。

原因是，被告的《庆余纪》网络游戏内容没有使用《庆余年》作品的相关内容，不会侵犯《庆余年》小说/电视剧的改编权，其侵权行为属于典型的“挂羊头卖狗肉”的“搭便车”行为，这种行为受《反不正当竞争法》的规制。接着要思考的是，在网络游戏范围内，《庆余年》相关的市场竞争利益归谁所有呢？《庆余年》网络游戏改编权被盛趣独占享有之后，是否就当然地被盛趣公司一并享有呢？笔者认为，从合同目的角度来看。盛绩公司获得了网络游戏改编权独占性授权，授权内容基于著作权。因为该性质是独占性的，所以其效果能排除任何人在网络游戏范围内使用《庆余年》IP进行网络游戏开发。因此应当被解释为，盛绩公司独占性地享有基于《庆余年》在网络游戏范围内的商业利益，且有权进行维权。

一个 IP 通常由多种知识产权有机组合而成，影视 IP 也是如此。游戏公司在获得影视作品网络游戏开发授权时，一方面需要获得作品的著作权的改编权授权，另一方面还需要对影视作品中是否包含商标、专利、其他权益等进行调查。如果存在这些权利，并且在网络游戏开发中需要使用到，为避免事后合同解释的不确定性，应当在授权协议中事先明确，并设定兜底条款以保障获得完整的授权。

二、如何多方位打造影视IP

最近热门的 IP 话题之一为“米老鼠形象”版权到期事宜。笔者在接受凤凰卫视专访时指出，在版权的保护之下，即便米老鼠形象不再受版权保护，但其对米老鼠这一 IP 的价值以及迪士尼的 IP 管理战略的影响都较为有限。米老鼠的整个 IP 是由多种类型的知识产权所组成的，其中包含著作权、商标、专利等。米老鼠的卡通形象方面，保护期届满肯定会给米老鼠 IP 带来一定影响，公众能够在不经过作者许可且不向其支付报酬的情况下使用米老鼠形象，像用其形象创作漫画等。不过，造成的影响是有局限的，倘若他人将米老鼠当作公有领域的智慧财富随意使用，迪士尼可以通过其他途径对其进行保护。

从本案的情况来看，“庆余年”这一名称，一方面可以是《庆余年》小说或者电视剧的作品名称；另一方面，它也可以是注册商标；此外，还可以是具有一定影响力的产品名称。我们知道，一般而言，作品的名称不能单独构成一部作品从而受到著作权法的保护。著作权的保护是有期限限制的。然而，作品的名称如果成功注册了商标，就能够获得理论上无期限的保护。同时，作品的名称也可能因为成为具有一定影响力的产品或服务名称，而获得理论上无期限的保护。

影视作品中除了作品名称外，有很多可以进一步开发知识产权的元素。比如主角名字、经典口号、经典造型、场景、情节、各种标识等。对于计划将影视作品进行衍生品开发的企业来说，事先挖掘和维护影视作品中的知识产权，更有利于衍生品的商业化运作以及维护。

张玲娜

上海市协力律师事务所合伙人

她代理的国内首款 AR 探索手游《一起来捉妖》诉前禁令案件还被选入上海法院知识产权司法保护十大案件等。曾在 2017 年获得 Legal 500 知识产权领域的“新一代律师”称号；在 2019 年荣获强国知识产权服务行业年度的“十佳”版权律师。

钟姝琦

上海市协力律师事务所 律师

钟姝琦律师拥有复旦大学法学硕士学位。她加入协力知识产权团队之后，参与了众多团队的典型案件，其中有大众点评诉百度的不正当竞争案件二审等。并且，她还参与为盛趣游戏、苏州叠纸、腾讯集团、浦东文化传媒等从事游戏、影视、文学等业务的公司提供常年法律顾问服务。代理的案件主要包含以下这些：东体传媒对北京搜狐提起的信息网络传播权侵权纠纷；亚拓士对娱美德的侵害计算机软件著作权纠纷；兰精的商标权侵权纠纷；科匠对牡丹公司的计算机软件开发合同纠纷。