通用商品名称合理使用抗辩的构成及认定

——“三国杀”商标侵权案引发的思考

文/付刚印腊梅，上海协力律师事务所

1. 提出问题

既然是游戏名称，其艺术变异也是合法有效的注册商标，是否可以因其兼具商标和产品名称的混合属性而缩小商标保护范围呢？近日，一款名为《三国志》的卡牌游戏权利人在商标维权时险些遭遇“滑铁卢”。 “三国杀”商标权人在打假过程中发现，侵权标识不仅有相同的“

“还有其他各种奇怪的变形，比如”

》（为了写作方便，本文以下简称《杀三国》），》

》（纵向排列的简化版《三国志》），而且都是三无产品（无生产厂家、无防伪信息、无其他商标），于是他们将假冒商店告上法庭，理由是：后者构成商标侵权。结果，一审判决的结果让权利人难以接受：一审法院认为，“三国志”作为游戏名称将更多地成为消费者区分不同类型的依据游戏。 ;被诉标识与涉案商标完全相同的，构成侵权；对于《三国志》、《简化竖排》等被诉侵权标识，法院认为，在《三国志》是游戏名称的前提下，该标志更会成为相关公众选择游戏类型的依据。游戏而不是区分来源的依据。也就是说，该标志的使用不属于商标使用，因此不构成侵权。

权利人在一审败诉后委托我们担任二审代理律师。综合分析一审判决及双方当事人的证据后，我们注意到，一审法院下意识地将“三国”视为卡牌游戏的统称，且适用时存在逻辑缺陷时，就会产生上述观点。通用名称的防御规范的合法使用。因此，二审争议的焦点在于一审判决对三国系列卡牌通用名称是否正确，以及被诉标识是否“

”等两个问题涉及到“三国杀”一词的合法使用是否合理的认定。

2、通用品名的认定条件

在文化产品领域，尤其是游戏市场，权利人将游戏产品名称注册为商标的现象十分普遍。这是因为，与一般商品不同，那些大型网络游戏和身份游戏蕴含着更多的智力设计元素。 ，一个特定的游戏名称相当于一个包含游戏规则、身份线索、卡牌或游戏角色的集体名称。游戏玩家通过游戏名称来区分这个游戏和那个游戏的区别。但是，这就产生了一个问题：商标是否因为同时也是游戏名称而失去了作为商标的本质属性，即显着性，即区分不同游戏提供者的功能？

关于如何认定通用名称，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发[2010]12号）规定：

“人民法院在认定诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否为法定商号或者惯用商号。根据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当审查其是否属于通用名称。相关公众普遍认为某一名称可以指代某一类商品的，该名称应当被视为行业内常用的名称。和词典，可以作为参考约定通用名称的确定，一般来说，对于具有相对固定相关性的产品，以全国相关公众的共同理解作为通用名称的确定标准。市场上的通用名称可视为通用名称。”

也就是说，商品通用名称是一个国家或者某一行业普遍使用的、反映一类商品与另一类商品根本区别的标准化名称。它要么源自法律、国家标准或行业标准，要么源自社会惯例。

基于此，我们主要通过以下几个方面收集相应的证据来证明《三国志》不是卡牌游戏的通用名称：

首先，从“三国”一词的发展历史及其与相关概念的逻辑关系来看，本案中“三国”一词最初由上诉人于2008年创造，并用于其推出的卡片产品中。在此之前，我国的词典、报纸、媒体中并不存在“三国杀”这个词。 “三国杀”并不是一个通用术语。该术语与卡片产品没有必然联系。它们都是以三个王国为主题的身份证游戏。不同的提供商使用不同的游戏名称作为标志，例如“英雄杀”、“三国杀”等。因此，《三国志》并不是这类卡牌游戏的俗称，而且意义重大。桌游产品的名称确实可以作为通用名称，例如“斗地主”、“德州扑克”等游戏（其中不少是具有地方特色的棋牌游戏），但“三《王国》最初是由上诉人创建的。之前并没有“三国杀”这个词，所以“三国杀”不可能按照惯例成为俗称。

其次，从客观市场结构来看，上诉公司在市场上独家运营《三国志》系列游戏，并获得了多项荣誉，取得了较高的知名度。而且，由于《三国志》游戏由上诉公司自主开发，迄今为止还没有其他公司制作过与《三国志》同名的游戏。因此，当相关消费者看到“三国”标识时，就会想到上诉公司。 “三国”标识与上诉公司之间的关系始终保持。具有唯一对应关系。

三、从产品名称与商标混合的属性来看，“三国志”作为上诉人独家开发的游戏名称，具有独特产品和品牌的属性，具有表明来源的含义。的货物。无论是否按照最高人民法院颁布的类似典型案例所提出的司法精神，以及地方法院在类似案件中达成的共识，都不能认定为通用名称。最高人民法院2011年知识产权年度报告中的典型案例是“佛山市和记糕点有限公司与珠海香记食品有限公司商标侵权纠纷申请再审”（2011民体字第17号）。 55号文），认定：独家经营、使用的具有产品和品牌混合属性的商号，具有表明商品来源的含义，不能认定为通用名称。具体到游戏行业，独家开发的游戏名称具有识别产品提供者的功能，具有商标应有的显着特征，且不是商品或服务的通用名称，已成为多地法院的共识。例如，2014年“上海久游网络科技有限公司与广游信息技术（上海）有限公司商标侵权纠纷案”中，原告是“金乐队”游戏的运营商，其注册商标为蓝色 原告指控被告侵犯其美术集团“金乐队、影业”商标专用权。被告未经授权，在商业活动中显着使用“金带”标识。被告辩称其使用的字体为普通宋体或粗体字体，不会造成混淆，且被告与原告的游戏均引用自韩国“02JAM”游戏。被告使用中文标识仅是为了表明其代理运营的中文游戏。游戏名称，从而抵御侵权。对于这一辩护，二审法院上海第一中级人民法院也科学指出：